La retención de beneficios previsionales como vía de hecho prohibida

La retención de beneficios previsionales como vía de hecho prohibida

Por Nadia García

1.                  Introducción

Resulta práctica de la ANSES la retención de beneficios en boca de pago. Las razones argumentadas son variadas y muchas veces resultan inconsistentes entre las distintas dependencias del organismo.

La retención implica la orden emitida desde la ANSES a la entidad bancaria para que se abstenga de efectuar el pago. Esta retención puede afectar beneficios en curso de pago (pensiones, jubilaciones, retiros por invalidez, etc.) y también primera liquidación presentada en expediente judicial ante sucesivas intimaciones del poder judicial. En los últimos años ante el incumplimiento sistemático a órdenes judiciales (de suma gravedad institucional) los juzgados, por pedidos de los letrados intervinientes, comenzaron a citar a la ANSES a audiencia para que informen las razones del incumplimiento o bien indiquen fecha de pago. Con el único fin de suspender dichas audiencias los letrados de la ANSES presentan una liquidación, informan mensual de pago y solicitan la suspensión de la audiencia. Sin embargo, al llegar dicho mensual el beneficio se encuentra “dado de baja” o “retenido”. Lograr revertir esta situación es transitar una ruta con los ojos vendados. Desde las áreas operativas nadie sabe informar las razones de la retención, que en muchos casos dejan a las personas titulares sin ingreso alguno y en la más absoluta incertidumbre.

2.                  La retención de beneficios como vía de hecho

La vía de hecho puede ser definida como una acción ilícita llevada a cabo por un funcionario público (violando el principio de legalidad) y que hacen responsable a la administración. Suelen identificarse dos supuestos; Que el comportamiento lesione derechos y garantías constitucionales y/o que el comportamiento consista en poner en ejecución un acto cuando está pendiente un recurso administrativo que suspende su ejecutoriedad (por norma expresa) o que, aunque está resuelto, aún no se notificó.

La configuración de la vía de hecho requiere la intervención de un funcionario público (nunca de un particular) y el accionar debe ser manifiestamente ilegal. En los casos analizados estamos ante el primer supuesto; el accionar de la administración viola derechos y garantías constitucionales.

La Ley 19.549 reformada por la ley 27.742 en su artículo 9 establece que la Administración se abstendrá:

a) De llevar a cabo comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de derechos o intereses jurídicamente tutelados;

b) De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que, en virtud de norma expresa, impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto un recurso administrativo, no hubiere sido notificado;

c) De establecer mecanismos electrónicos, informáticos o de otra naturaleza que, mediante la omisión de alternativas u otros defectos o recursos técnicos, tengan por efecto práctico imposibilitar conductas que no estén legalmente proscriptas;

d) De imponer por sí medidas que por su naturaleza exijan la intervención judicial previa, tales como embargos, allanamientos u otras de similares características sobre el domicilio o los bienes de los particulares.

Puede advertirse que la Ley parte de la prohibición, el principio general implica la prohibición de vías de hecho y luego impone la abstención de una serie de conductas que entiende configuran vías de hecho.

El inciso a) resulta elocuente y demuestra la arbitrariedad e ilegalidad del organismo previsional cuando inaudita parte sin intervención judicial muchas veces justificado en un cruce informático afecta beneficios previsionales de carácter alimentario. Se trata ni más ni menos que un comportamiento material que impide completamente la percepción de un beneficio previsional, sin resolución fundada, sin intervención judicial muy por el contrario en muchos casos desobedeciendo una orden judicial. La mayoría de los casos afectados percibe un único haber mínimo lo que permite graficar la gravedad del accionar analizado.

También podría configurarse la situación descripta por el inc. d) si la liquidación fue presentada en sede judicial y bajo dicho compromiso se suspendió una audiencia. En estos casos de ninguna forma puede la administración inaudita parte retener o dar de baja dicho beneficio sin intervención judicial afectando derechos subjetivos por una vía de hecho manifiestamente ilegal. Mensualmente la administración retiene miles de beneficios dejando a sus titulares en muchos casos por meses sin ingreso alguno configurando así una retención indebida. Se trata en los términos del art. 9 de una medida que afecta, restringe y limita derechos de los particulares.

3.    Responsabilidad penal

La ley 24.241 tipifica la conducta descripta en los apartados anteriores.  El artículo 142 de la ley 24.241 dispone: “Será reprimido con prisión de 4 a 10 años el obligado al cumplimiento de las prestaciones previsionales establecidas en esta ley que no efectivizara en forma oportuna e íntegra las prestaciones previsionales a las que se encuentre obligado, a quien resulte beneficiario de las mismas. El delito se configurará cuando el obligado no diera cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los 5 días de notificada la intimación respectiva en su domicilio real o en el asiento de sus negocios”. Es decir, que para configurar el incumplimiento y por ello el presupuesto de responsabilidad penal la norma requiere la constitución en mora mediante la notificación al obligado en su domicilio real o en el asiento de su negocio.

Allí se nos presentan dos inconvenientes la primera la identificación del obligado cuando nadie absolutamente nadie nos da una explicación seria fundada y mucho menos escrita de las causas de la retención esto nos lleva al siguiente inconveniente que es la notificación al domicilio real del obligado. Entiendo que para dar cumplimiento a dicha intimación debemos en primer lugar intentar identificar al área que solicitó la retención esto puede ser; área operativa, Dirección de Control, Sentencias Judiciales, etc. Esto nos permitirá identificar a su titular. Respecto al domicilio basta con la notificación al domicilio constituido de la ANSES mediante telegrama laboral haciendo saber que se cursa dicha intimación en los términos del art. 142 de la ley 24.241. Las UDAI no permiten dejar nota en dicho expediente por lo cual encuentro esta forma la más conveniente.

Otras normas penales:

Los funcionarios incurren también en la conducta tipificada en el art. 239 del Código Penal que describe el delito de desobediencia grave al incumplir sistemáticamente una intimación judicial, burlándose de las instituciones lo que resulta de suma gravedad institucional.

El art. 239 dispone: Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal.

Que el Poder Judicial resulta garante de todos los derechos y garantías constitucionales que se ven gravemente vulnerados ante el accionar ilegítimo y arbitrario de la administración. Es su obligación velar por su cumplimiento, por lo que resulta el único medio con que cuentan los titulares afectados por retenciones indebidas para terminar con los abusos por parte de dicho organismo que se maneja al margen de la ley y de las instituciones. De lo contrario resulta COMPLICE de los delitos tipificados.

Por otra parte, también resulta aplicable el art. 248 del Código Penal. El art. 248 establece: Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

4.    Vulnerabilidad y triple vulnerabilidad

Cuando hablamos de personas mayores obligatoriamente nos encontramos ante una situación de vulnerabilidad, la falta de acceso a una prestación de subsistencia configura la situación de abandono que describe la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores. Sin embargo, puede darse, y se da muy a menudo, el supuesto de triple vulnerabilidad cuando la persona a quien se deja sin ingresos además de ser persona mayor es mujer y tiene discapacidad.

La Convención Interamericana sobre los Derechos de las Personas Mayores en su art. 17 garantiza “Toda persona mayor tiene derecho a la seguridad social que la proteja para llevar una vida digna” esta misma convención define:

“Abandono”: La falta de acción deliberada o no para atender de manera integral las necesidades de una persona mayor que ponga en peligro su vida o su integridad física, psíquica o moral.

“Maltrato”: Acción u omisión, única o repetida, contra una persona mayor que produce daño a su integridad física, psíquica y moral y que vulnera el goce o ejercicio de sus derechos humanos y libertades fundamentales, independientemente de que ocurra en una relación de confianza.

“Persona mayor”: Aquella de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los 65 años. Este concepto incluye, entre otros, el de persona adulta mayor.

Como puede advertir ANSES incurre en la figura de ABANDONO y MALTRATO de una PERSONA MAYOR en los términos de la Convención citada. Lo que puede verse agravado por la circunstancia de ser mujer y persona en situación de discapacidad.

Tanto en el ámbito internacional como nacional se describen distintas formas de violencia contra la mujer entre ellas la violencia Institucional como la económica ambas se encuentran presentes en el accionar analizado, a saber:

El art.4 de la Ley 26.485  sobre “Protección Integral de la Mujer” establece “Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, por acción u omisión, basada en razones de género, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, en el espacio analógico digital, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes”.

El art. 5 inc. 4 de la misma ley enumera los distintos tipos de violencia entre ellos la económica o patrimonial como aquella que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de:

a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes;

b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;

c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna;

d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.

Que desde el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se reconoce la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones.

El art. 4 dispone: El Estado Argentino se comprometió con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, los a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional.

Por el art. 6 el Estado Argentino reconoció que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

2. Los Estados Parte tomarán todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales establecidos en la presente Convención.

Por su parte, el Art. 28 inc.1 establece: “Los Estados Parte reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad”.

5.    Conclusiones

Me permitiré concluir con una pregunta ¿hasta cuándo? ¿Hasta cuando la ANSES se mantendrá al margen de la ley y al margen de la división de poderes? ¿Hasta cuando seguiremos sometidos a los arbitrios de un organismo administrativo que incumple sentencias, desconoce intimaciones y que se burla del Poder Judicial asumiendo compromisos que luego desconoce? La Respuesta es simple: Hasta que el Poder Judicial lo permita. Solo un cambio de actitud del Poder Judicial permitirá reestablecer la legalidad del procedimiento y la división de poderes aplicando sanciones ejemplificativas que logren desterrar prácticas contrarias a derecho.

Mientras tanto seguimos confiando que será justicia.

El accionar de la ANSES violenta la normativa nacional e internacional, ejerciendo en todos los casos de retención violencia Institucional y Económica. Pero además incurre en responsabilidad internacional cuando involucra a una persona con discapacidad que además es mujer.